Wird ein selbstständ agierender Handelsvertreter von einer Anlageberatungsgesellschaft mit der Anlageberatung und -vermittlung beauftragt, handelt aber im eigenen Namen, so fungiert er nicht als Erfüllungsgehilfe nach § 278 BGB. Eine Zurechnung des (betrügerischen) Fehlverhaltens des Handelsvertreters unter dem Aspekt der Repräsentantenhaftung analog §§ 30, 31 BGB kommt allenfalls in Betracht, wenn er ein Büro als „Einmannbetrieb“ völlig selbstständig in dem Sinne leitete, dass er mit der selbstständigen Erledigung von wesensmäßigen Aufgaben der Anlagegesellschaft betraut ist und eine Abschlussvollmacht besitzt. Eine Haftung gem. §§ 823, 831 BGB als Verrichtungsgehilfe scheidet ebenfalls aus, da Handelsvertreter grundsätzlich selbstständige Gewerbetreibende nach § 84 HGB sind und keine Verrichtungsgehilfen des Unternehmers, für den sie agieren.

Eine Haftung der Anlageberatungsgesellschaft folgt jedoch aus den Grundsätzen der culpa in contrahendo, d.h. des Verschuldens vor Vertragsschluss, da der Anlageberatungsgesellschaft zum Schutz der Rechtsgüter ihrer Kunden gemäß § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB grundsätzlich die Pflicht obliegt, nur solche Handelsvertreter mit der Anlageberatung zu betrauen, von deren Zuverlässigkeit sie sich auf der Grundlage eines polizeilichen Führungszeugnisses überzeugt hat. Diese Pflicht umfasst auch den Schutz der Kunden vor solchen Schäden, die ihnen von dem einschlägig wegen Betrugs vorbestraften Handelsvertreter durch den Abschluss von kriminellen Eigengeschäften zugefügt werden (Fortführung BGH, 14. März 2013, III ZR 296/11, MDR 2013, 711). Die Dauer der Schutzwirkung einer solchen Pflicht bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls; sie endet spätestens mit Ablauf der Tilgungsfristen nach Maßgabe des Bundeszentralregistergesetzes.